礦業企業投資并購業務法律盡職調查之審查重點

稼軒并購法律中心第36期

作者 | 孫曉麗

全文共3980字,預計閱讀時間10分鐘

法律盡職調查是律師從事投資并購業務的重要環節,其對整個并購項目至關重要,不同的并購項目涉及盡職調查內容的重點均不相同。本文將圍繞投資人以受讓股權方式并購礦業企業(為有限責任公司,以下稱目標公司)涉及的法律盡職調查審查重點進行分析,旨在使讀者對該類法律盡職調查的內容有系統性認識。

本文不僅涵蓋法律盡職調查業務通常審查的重點,諸如公司基本情況、股權、重大資產、債權債務、知識產權、重大合同、法律糾紛等方面,同時對礦業企業涉及的特殊方面,諸如采礦權、環境保護、安全生產、水土保持等也進行了重點分析。

一、目標公司的基本情況。

該部分的審查重點:有關目標公司的設立情況、經營范圍、章程及歷次章程修正案、增資減資情況、合并分立情況、改制情況、組織架構、主營業務情況等。

二、目標公司的股權情況。

對于股權類并購,目標公司的股權情況對并購交易非常關鍵,該部分的審查重點:公司股權結構及股東持股比例;股東認繳注冊資本數額與繳付期限;股東已實繳注冊資本數額及是否存在逾期繳納;股東已實繳注冊資本的出資方式、非貨幣出資的作價依據及是否履行了相關過戶手續;股東歷次股權轉讓的情況及是否存在糾紛;公司歷次增資擴股的情況及是否存在糾紛;股東是否存在虛假出資、出資不實及抽逃出資的情形;是否存在隱名股東、股權代持情形;公司章程或股東間的協議是否對股東權利、義務作出特殊性約定(主要包括股東享有的優先權、不同的分紅權、股權轉讓是否受到限制等);是否設定股權質押等權利負擔。

另外還需特別關注目標公司所在地是否存在不得通過股權轉讓方式實現礦權變更的相關規定,該等限制通常會在礦權出讓合同中予以載明。

三、目標公司及其股東的關聯公司和關聯交易。

關聯交易對目標公司的規范經營、目標公司的估值等方面均有影響,該部分的審查重點:目標公司的關聯企業名稱及發生的關聯交易;關聯交易涉及的合同簽訂、履行情況;結合財務盡調分析近三年關聯交易在公司主營業務中的占比情況;關聯交易對公司營業收入、利潤及財稅的影響等。

四、目標公司重大資產情況。

目標公司的資產包括有形資產及無形資產。根據不同資產類型,關注的重點應不同:

1、礦權(探礦權、采礦權)。礦權對于并購礦業企業是非常重要的,其直接影響并購的成敗及并購的風險。該部分的審查重點:

(1)目標公司礦權的取得方式(多以政府招拍掛方式取得或通過有償轉讓方式取得);國土資源部門出讓礦權時對礦權取得、持有、轉讓等方面的要求,比如對礦山開采方式的特殊要求(露天開采還是洞采)、礦山開采所要達到的環保工藝要求、礦山的開采回收率、礦山必須在一定期限內開始建設生產的要求、礦權轉讓的限制、礦權續期的要求等;(2)取得礦權的價款是否繳清;(3)是否按程序辦理礦權許可證;(4)礦權所在地的礦產資源開采規劃,通過該規劃了解目標公司礦權是否被劃入礦產資源禁止開采區(因規劃調整導致礦權被劃入禁止開采區的,通常在礦權到期后不再辦理延期手續)或限制開采區(對開采量、續期等有特殊要求);(5)礦區是否存在基本農田,若存在基本農田,則需要核實地下開采對基本農田的影響(筆者在一次盡調過程中發現目標公司的礦權范圍內即存在約15%的基本農田,通過相關論證報告顯示,該范圍除建設地下必要巷道外,不得進行開采,所以該情況導致礦區可開采面積減少,會實質影響投資決策及交易對價);(6)是否按年度足額繳納礦山開采使用費;(7)礦山建設是否取得行政主管部門的規劃、施工許可等手續;(8)礦山建設完成后是否辦理竣工驗收手續;(9)是否按規定進行礦山開采,礦山開采過程中是否存在違法情形,是否受到相關部門的行政處罰。

2、土地使用情況。該部分的審查重點:有關項目建設用地是否取得建設用地使用權(工業用途),取得程序是否合法;有償取得土地使用權的價款是否繳清;土地使用權的期限及剩余期限;土地出讓合同對土地使用的條件及限制;是否存在土地租賃,租賃是否合法,租賃期限及租賃費用繳納情況;是否存在土地被征收的可能;是否存在違法使用土地的情形,是否受到相關部門的行政處罰。

3、房屋建筑物、車輛、重大設備及其他動產。該部分的審查重點:房屋建筑物的分類、面積、使用情況及是否取得權屬證書;是否存在房屋租賃的情形,租賃期限及租賃費用繳納情況;房屋建筑物建設前是否取得相關規劃、施工方面的許可(需要注意工業建筑與民用建筑的審批手續存在區別);是否存在違章建筑,違章建筑的面積及形成原因;是否存在房屋建筑物被征收的可能;車輛、重大設備及其他動產的權屬證書及價款繳納情況;是否存在租賃情形,租賃期限及租賃費用繳納情況等。

4、知識產權。該部分的審查重點:公司已取得的知識產權種類、數量、權利狀態;知識產權對外許可使用情況及收費情況;使用第三方知識產權及費用支付情況;公司專有技術秘密及商業秘密的持有情況、所采取的保密措施;是否存在知識產權方面的糾紛。

五、目標公司重大合同情況。

該部分的審查重點:公司是否有完備的合同管理制度;公司對外交易是否簽訂合同、是否規范;公司簽訂合同的種類,合同是否履行完畢,未履行完畢的合同是否存在逾期、中止履行的情形,合同各方是否存在違約的情形;是否發生糾紛或存在潛在糾紛;是否有長期重大合同(長期重大合同會對公司經營產生重要影響,例如穩定的原材料供給合同、穩定的產成品銷售合同,所以需要對此類合同予以特別關注)。

六、目標公司債權債務及擔保情況。

該部分的審查重點:公司享有的債權分類、明細、依據、是否到期,是否存在違約等責任;公司承擔的債務分類、明細、依據、是否到期,是否存在違約等責任;股東及關聯企業與公司的債權債務情況;股東以債權方式對公司的投資情況;公司為第三方提供擔保的種類、金額、期限;第三方為公司提供擔保的種類、金額及期限;公司章程就公司對外提供擔保的相關規定;公司已承擔擔保責任的情況;公司與股東、關聯企業之間的擔保情況;就債權債務及擔保是否發生糾紛或存在潛在糾紛。

七、目標公司的財務稅務情況。

該部分的審查重點:公司近三年的資產負債表;公司近三年的利潤表;公司近三年的審計報告;公司所適用的稅種、稅率的情況說明;公司的納稅申報情況;是否存在欠繳稅款、偷稅、漏稅等情形;是否受到稅務機關的處罰,處罰種類、是否履行;公司所享受的稅收優惠政策。

八、目標公司的勞動用工情況。

該部分的審查重點:公司是否建立完備的勞動用工制度;公司員工的構成、職位、員工明細;公司與員工簽訂勞動合同的情況;公司為員工繳納社會保險的情況;公司是否存在勞務派遣、勞務外包等情形;公司是否有員工股權激勵制度及施行情況;公司是否存在拖欠員工工資、欠繳社會保險等違法用工情形;是否受到勞動行政主管部門的處罰;已發生的勞動爭議糾紛或潛在糾紛情況。

九、目標公司訴訟、仲裁等法律糾紛情況。

該部分的審查重點:公司提起的訴訟、仲裁已結及未結案件情況;公司被相對方提起的訴訟、仲裁已結及未結案件情況;公司與股東及關聯方之間存在的訴訟、仲裁案件情況;公司與員工之間發生的除勞動爭議以外的其他訴訟、仲裁案件的情況;公司是否有資產、權利、賬戶因保全、強制執行被查封、凍結等。

十、目標公司的立項及規劃手續情況。

該部分的審查重點:公司是否取得發改部門的立項批復,該批復是否合法有效;項目是否按照立項批復所要求的各項條件進行建設;公司是否按照相關法律規定并結合當地建設規劃部門的要求取得項目規劃建設手續,主要審核是否取得項目規劃選址、規劃設計條件、用地規劃許可、工程規劃許可、工程施工許可等;公司是否按照前述相關許可要求進行建設;公司是否受到發改、規劃建設部門的行政處罰。

十一、環境保護情況。

該部分的審查重點:公司是否取得環境保護部門的環評批復(根據建設項目對環境的影響程度需要不同層級的環保部門進行批復);公司是否按照上述批復所同意的內容進行項目建設;已建成的環保設施、設備是否按規定進行了竣工驗收;公司環境保護投資數額、已建成的設施設備清單及運行情況;公司是否取得排污許可(排污權證)、許可的期限、取得各項排污指標的情況;是否按規定繳納排污權有償使用費;是否按規定繳納環境保護稅,是否存在欠繳稅款、偷稅漏稅、遭受稅務部門處罰的情況;排污指標的利用情況、是否有富余排污權指標、富余排污權指標是否閑置;是否發生過重大環保事故、是否遭受過行政處罰或刑事責任。

十二、安全生產情況。

該部分的審查重點:是否取得建設項目安全條件方面的審查同意;是否按規定進行了項目建設安全評價;是否取得安全設施設計審查;項目安全設施、設備是否經過竣工驗收及使用情況;是否取得礦山安全生產許可證及尾礦庫安全生產許可證;公司項目是否屬于危險化學品建設項目;公司生加工的產品是否屬于危險化學品;如果屬于危險化學品,還需審查是否取得危險化學品安全生產許可證及危險化學品經營許可證;公司是否有安全生產的規章制度及主管機構;公司安全生產檢查和安全教育情況;公司對員工的安全保護制度及保護措施情況;公司是否發生過重大安全事故,是否遭受過行政處罰或刑事責任。

十三、林地占用、水資源利用及水土保持情況。

該部分的審查重點:公司是否涉及林地占用,如果涉及,是否取得使用林地的行政許可;建設項目是否需要砍伐林木,如果需要,是否辦理采伐許可證;目標公司的水資源利用情況;公司取水來源,是否需要獲得取水許可(取水許可證);是否繳納水資源使用費;是否編制水土保持方案;是否建設水土保持設施及驗收情況;是否采取水土流失預防和治理措施;是否繳納水土保持補償費。

以上是筆者認為的礦業企業法律盡職調查需要審查的重點內容,但根據每個項目的具體情況,盡職調查內容重點會各有不同,本文無法全部涵蓋,在具體業務操作過程中應予以靈活運用,以便盡職盡責完成委托事項。

編輯 | 稼軒文編社

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